Há algum tempo os Tribunais Superiores começaram a proferir julgados segundo os quais algumas parcelas pagas aos empregados devem ser excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária devida a tal título pelas empresas ao INSS.
Tais decisões têm ensejado o ajuizamento de inúmeras ações através das quais os empregadores tentam, de forma indiscriminada, excluir da incidência da contribuição do INSS os valores pecuniários devidos aos empregados referentes às parcelas como adicional de 1/3 sobre férias, salário-maternidade, férias indenizadas, adicional de insalubridade e periculosidade e auxílio-doença devido ao empregado nos primeiros 15 dias, além do aviso prévio indenizado.
O fundamento que dá suporte ao ajuizamento das referidas ações é o artigo 195, I da CF/88, que assim dispõe:
“Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; “
Ou seja: o permissivo constitucional para a criação de contribuições sociais devidas pelo empregador para o custeio da seguridade social (composta de saúde, previdência e assistência social), pressupõe que estas incidam sobre o salário, o faturamento ou o lucro.
No tocante à questão em comento, cumpre verificar quais são as verbas que efetivamente integram as verbas salariais do empregado e quais têm caráter meramente indenizatório, sendo que estas últimas não podem ser base de cálculo para o referido tributo, porque são estranhas à materialidade prevista no texto constitucional.
Este tem sido justamente o critério utilizado pelo STJ para a definição das parcelas pagas ao trabalhador que devem sofrer a incidência do INSS devido pela empresa e quais devem ser excluídas.
Neste sentido, o que se percebe é que o entendimento majoritário é no sentido de que aviso prévio indenizado, férias indenizadas e auxílio-doença pago nos primeiros 15 dias (pela empresa) têm caráter indenizatório. De outro lado, adicional de 1/3 sobre férias, salário-maternidade e adicional de insalubridade e periculosidade têm caráter remuneratório, devendo, sobre os valores pecuniários respectivos, incidir a respectiva contribuição.
Há que se observar, contudo, que a autarquia previdenciária vem exigindo tais valores, devendo o contribuinte que deseja se opor, ajuizar ação. Não obstante, considerando-se o baixo valor a ser resgatado – o que, dependendo da situação, pode acarretar um investimento maior no ajuizamento do que o valor a ser repetido -, seria mais adequado que o INSS revisasse a sua postura, ou então que o Ministério Público Federal ajuizasse ação civil pública para suspender a cobrança respectiva. Entretanto, também aqui há um problema significativo, pois os Tribunais pátrios vêm entendendo que o Ministério Público não tem competência para ajuizar esta espécie de ação em matéria tributária, o que, além de significar considerável retrocesso no papel de fiscal da lei, reconhecido a tal órgão pela Constituição Federal, deixa o contribuinte em situação de desamparo ante as arbitrariedades do fisco.